말소등기에 관련 한법적쟁점연구 - 부동산 등기법상 말소등기 관련 연구
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작성일 23-08-08 19:40
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말소등기에 관련 한법적쟁점연구 - 부동산 등기법상 말소등기 관련 연구
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부동산 등기법상 말소등기 관련 연구
I. 들어가며
1. 의의
말소등기란 기존등기가 원시적 또는 후발적인 사유로 인하여 등기사항의 전부에 관하여 실체관계와 부합하지 않게 된 경우에, 당해 기존등기 전부를 소멸시킬 목적으로 하는 등기를 말한다.2. 등기의 ‘전부’가 부적법할 것
(1) 등기사항의 일부가 부적법한 경우에는 경정등기?변경등기의 대상이 될 뿐이다.
(2) 따라서, ① 단독소유를 공유로, ② 공유를 단독소유로, ③ 전부이전을 일부이전으로, ④ 일부이전을 전부이전으로, ⑤ 공유지분만의 경정등기의 경우, 그 실질은 말소등기이나 등기의 일부에 대한 말소사항이므로 부득이하게 기재상 경정등기의 형식을 취하게 된다
(3) 한편, 토지의 전부에 관하여 지상권설정등기가 경료된 후 위 토지의 일부지분에 대한 지상권설정등기의 말소를 명하는 승소확정판결에 따라 지상권말소등기를 신청한 경우에는 그 등기전부를 말소하는 바, 이는 용익물권은 지분의 일부에 설정될 수 없기 때문이다
3. 등기상 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 것
(1) 말소등기를 신청하는 경우, 그 말소에 대한 등기상 이해관계인이 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않으면 말소등기의 신청은 수리할 수 없는 바(법 제171조), 승낙서 등의 첨부가 말소등기의 자체의 요건이 된다
(2) ‘등기상 이해관계인’
1) 의의
등…(省略)2) 문제되는 경우
① ‘등기상 이해관계인’이 말소등기소송의 변론종결 후의 승계인인 경우
② 사해행위 취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분권자의 경우
(3) 등기상 이해관계인의 ‘승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본’
① 이해관계인이 근저당권자인 경우에는, 이에 대항할 수 있는 재판을 구하여야 하는데 이 경우 실무상 근저당권설정등기의 말소를 구하지 승낙의 의사표시를 구하지는 않고 있다
② 그러나, 이해관계인이 가압류(가처분)권자인 경우에는, 당해 가압류(가처분)재판은 무효가 아니므로, 가압류(가처분) 자체의 말소를 구할 수는 없고 가압류(가처분)권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하여야 한다(判例).
① 법 제55조 제8호 ‘신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우’의 각하사유가 된다
② 따라서, 이를 간과하고 말소등기가 경료된 경우에는 등기관이 직권말소할 수 있는 사안은 아닐것이다.
2. 구별槪念
① 말소등기는 하나의 등기로서 별도의 순위번호가 붙여진다는 점에서 주말절차와 구별되고, ② 등기사항의 전부가 부적법한 경우에 행해지는 절차인 점에서 변경?경정등기와 구별된다
II. 말소등기의 요건1. 기존등기의 ‘부적법’
기존등기의 부적법의 Cause 은 원시적(Cause 무효), 후발적(채무변제로 인한 저당권소멸), 실체적(취소), 또는 절차적(중복등기)이든 가리지 않는다. . 이 경우, 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고
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